Ensaio

Avanços & Desafios | 30 anos Constituição Brasileira de 1988 (CB/88) – Direito à Saúde

 Por Nicholas Merlone

24 out / 2018. sp.

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Breve Introdução

A Saúde é um direito humano fundamental social de 2ª. Dimensão, que objetiva reduzir as desigualdades sociais e regionais. ”Como?”, pode perguntar o leitor. Por meio de políticas públicas sociais e econômicas, e outras medidas, visa assegurar a dignidade da pessoa humana. Garantir, assim, o mínimo existencial de sobrevivência digna do ser humano. Na realidade, possui 3 aspectos de direitos: 1) subjetivo; 2) social; e 3) desenvolvimentista (Suely Dallari e Vidal Serrano). Ou seja, engloba a proteção ao indivíduo, ao corpo social, e o foco no desenvolvimento sustentável econômico, para buscar melhores condições de vida à população (nacionais e estrangeiros). Portanto, objetiva reduzir riscos de doenças e combater doenças já existentes. Além disso, tem como características: universalidade (cobertura para todos usuários); integralidade (cobertura de procedimentos); igualitária (oferecida sem distinções). Nesse cenário, o Judiciário, em último caso, deverá viabilizar o acesso à Justiça, para assegurar os direitos do povo (art. 5º, XXXV, CB/88 – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito c/c art. 5º, § 1º – As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.). Antes disso, no entanto, deve-se procurar de modo preventivo por políticas públicas, evitar a ocorrência de doenças. Assim, deve-se ter o foco na promoção, prevenção e combate às enfermidades da Saúde.

Feita essa breve introdução, passemos a observar outros aspectos inerentes à Saúde e seus avanços/desafios desde a promulgação da nossa Constituição Brasileira de 1988.

Preceitos Básicos

Antes de tratarmos do cerne do tema em si, cabe-nos trazer algumas considerações iniciais importantes.

O Estado brasileira se configura como um Estado Democrático de Direito, tendo, entre outros, como fundamentos (art. 1º, CB/88): II – cidadania; III – dignidade da pessoa humana.

Nos termos do art. 2º, da Carta Brasileira, são poderes harmônicos e independentes entre si os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário.

Como objetivos fundamentais  (art. 3º, CB/88) do Estado brasileiro, temos: I – construir uma sociedade livre, justa e solidária; II – garantir o desenvolvimento nacional; III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Visto isso, caminhemos adiante para destrinchar o tema:

Quanto à Saúde, vejamos:

Conforme o art. 196., da CB/88, a Saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

Nesse sentido, observemos as decisões dos Tribunais Superiores de nosso País, o STF – Supremo Tribunal Federal (Guardião da Constituição, Instância Suprema) e o STJ -Superior Tribunal de Justiça (Tribunal da Cidadania)

Análise | Posicionamento dos Tribunais / Judicialização do Direito à Saúde 

Com base no que já vimos antes, a Judicialização do Direito à Saúde significa a entrega para o Judiciário de decisões sobre o pleito efetivo de um direito. (v. art. 5º, e incs citados). O Judiciário, assim, age diante da omissão dos outros poderes (Legislativo e Executivo).

Fonte da Pesquisa: Vade Mecum de Jurisprudência, Dizer o Direito, 2018. p. 36 e 37.

“Ação pedindo suplemento para criança lactente não perde o objeto pelo simples fato de terem se passado vários anos sem o julgamento.”

“Não há perda do objeto em mandado de segurança cuja pretensão é o fornecimento de leite especial necessário à sobrevivência de menor ao fundamento de que o produto serve para lactantes e o impetrante perdeu essa qualidade em razão do tempo decorrido para a solução da controvérsia.

“Como se trata de direito fundamental da pessoa e dever do Poder Público garantir a saúde e a vida, não há que se falar que o pleito se tornou infrutífero pelo simples fato de a solução da demanda ter demorado.

“A necessidade ou não de fornecimento de leite especial para a criança deverá ser apurada em fase de execução. Se ficar realmente comprovada a impossibilidade de se acolher o pedido principal, em virtude de longa decisão judicial acerca do tema, nada impede que a parte requeira a conversão em perdas e danos.

STJ. 1ª. Turma. AgRg no RMS 26.647-RJ, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 2/2/2017 (Info 601)

Comentários Nossos: Decisão evidencia o acesso à Justiça, para garantir direito humano social de criança à alimentação. Mesmo passados vários anos, o direito não perece nem se perde no tempo. Direito assegurado e concretizado pelo STJ.

“Diferença de classes no SUS é inconstitucional”

“É inconstitucional a possibilidade de um paciente do Sistema Único de Saúde (SUS) pagar para ter acomodações superiores ou ser atendido por médico de sua preferência, a chamada “diferença de classes.

“Existe uma portaria do Ministério da Saúde (Portaria 113/1997) que proíbe a diferença de classe. Este ato estava sendo questionado e o STF, em recurso extraordinário submetido à repercussão geral, declarou que ele é constitucional, firmando a seguinte tese, que vale de forma ampla para todos os casos envolvendo diferença de classe:

“É constitucional a regra que veda, no âmbito do Sistema Único de Saúde – SUS, a internação em acomodações superiores, bem como o atendimento diferenciado por médico do próprio SUS, ou por médico conveniado, mediante o pagamento da diferença dos valores correspondentes.

STF. Plenário. RE 581488, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 3/12/2015 (repercussão geral) (Info 810). 

Comentários Nossos: O princípio basilar da igualdade de tratamento dos destinatários do direito à Saúde é garantido pelo STF, ao vedar a diferença de classes no SUS. Direito assegurado e concretizado pelo STF. 

“Inconstitucionalidade da Lei 13.269/2016, que autorizou o uso de fosfoetanolamina sintética”

“É inconstitucional a Lei n. 13.269/2016, que autorizou o uso da fosfoetanolamina sintética (“pílula do câncer”) por pacientes diagnósticos com neoplasia maligna mesmo sem que existam estudos conclusivos sobre os efeitos colaterais em seres humanos e mesmo sem que haja registro sanitário da substância perante a ANVISA.

“Obs: trata-se de decisão cautelar, não tendo o julgamento sido ainda concluído.”

STF, Plenário, ADI 5501 MC/DF, Rel. Marco Aurélio, julgado em 19/5/2016 (Info 826).

Comentários Nossos: Necessário aguardar julgamento final para se posicionar. No entanto, por ora o julgado objetiva proteger direitos do usuário dos serviços de Saúde.

“O programa “Mais Médicos” é constitucional

“O programa ‘Mais Médicos’, instituído pela MP 691/2013, posteriormente convertida na Lei n. 12.871/2013, é constitucional.

STF. Plenário. ADI 5035/DF e ADI 5037/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgados em 30/11/2017 (Info 886)

Comentários Nossos: Acredito que o referido Programa Médico não atende as necessidades reais dos usuários de serviços de Saúde. Para tanto, é preciso criar e instituir condições mínimas necessárias para a efetiva prestação de serviços médicos em regiões menos favorecidas, desde de aparatos médicos necessários para tratamentos até planos de carreiras com incentivos para que médicos atuem nessas regiões.

 

Breves Conclusões

É preciso investir em Saúde. Tanto em programas sociais quanto econômicos. Desde políticas públicas de saneamento básico, ambiental, urbana e rural, até incentivos fiscais e fundos de financiamentos em cooperação do setor público com os setores privados e do terceiro setor. Nessa direção, é preciso primeiro prevenir doenças. Mas é também necessário, em último caso, se recorrer ao Judiciário para assegurar tratamentos médicos e acesso a medicamentos. Ao se analisar os julgados em pauta, verifico que, em geral, o desempenho dos Tribunais foram mais satisfatórios do que não. Procuraram concretizar, em sua maioria, os direitos dos usuários de serviços médicos, em que os outros Poderes da República se omitiram. Assim, em apenas um dos julgados (“Mais Médicos”), acredito não se ter julgado em conformidade com as reais necessidades sociais do povo brasileiro. Diante disso, observamos avanços na questão da Saúde tratada pelos Tribunais do País.

Desafios, por outro lado, podem ser elencados. Tais como o financiamento da Saúde. Para tanto, remeto à leitura da EC (Emenda Constitucional n. 29 / 2000 – recursos mínimos para o financiamento das ações e serviços públicos de Saúde); c/c a Lei Complementar (LC) n. 141 / 2012 – Regulamenta o § 3o do art. 198 da Constituição Federal para dispor sobre os valores mínimos a serem aplicados anualmente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios em ações e serviços públicos de saúde; estabelece os critérios de rateio dos recursos de transferências para a saúde e as normas de fiscalização, avaliação e controle das despesas com saúde nas 3 (três) esferas de governo; revoga dispositivos das Leis nos 8.080, de 19 de setembro de 1990, e 8.689, de 27 de julho de 1993; e dá outras providências)

Diante disso, é necessário recorrer a outras fontes de financiamentos, como fundos e financiamentos públicos, fundos próprios e políticas de investimento em C,T&I (Ciência, Tecnologia & Inovação) aplicados à Saúde (como a “Lei do Bem”, e “Lei de Política de Inovação”). Além disso, importante recorrer a bancos de desenvolvimento, bolsa de valores e PPPs (Parcerias Público Privadas), bem como cooperação com setores privado e do terceiro setor. Assim, o financiamento da Saúde exige soluções criativas e originais que precisam ser concretizadas, não bastando ficar restritas ao plano das ideias. Finalmente, é necessário o diálogo constante entre Setores Públicos e Privados, bem como Terceiro Setor e Universidades e Centros de Pesquisas, além de associações, fundações e organismos sociais e a própria população (Conselhos e Audiências Públicas, bem como pela E-democracia – sites governamentais de consulta popular, bem como mídias e redes sociais, tais como páginas virtuais do CNJ ou da Defensoria Pública, além de iniciativas de LawTechs)